terça-feira, 7 de abril de 2009

DIREITO ADMINISTRATIVO - Servidor Público.

SERVIDORES PÚBLICOS.

Prof. Eduardo Orlando Cavallero de Freitas.

1 – IMPORTÂNCIA DO TEMA:

- Em todas as carreiras jurídicas que o estudante de direito vier a escolher o tema SERVIDORES PÚBLICOS será corrente em sua trajetória profissional.

- As carreiras Públicas, todas, sem exceção, exigem certos conhecimentos basilares do apontado tema dos seus candidatos, inclusive as de nível fundamental e médio.

- As carreiras jurídicas Públicas, todas, sem exceção, exigem profundo conhecimento de seus candidatos sobre o assunto.

- O exercício do Ministério Privado (advocacia particular) também exige de seu titular conhecimentos sobre o assunto, que podem variar de intensidade conforme o caso concreto.

2 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO ESTUDO:

- Juristas (que são todos aqueles que estudam a ciência do Direito) não são simples memorizadores de Leis.

- As Leis são apenas uma das inúmeras fontes de onde emanam o objeto de estudo do Direito – que é uma ciência social aplicada.

- Portanto, assim como no estudo de todo e qualquer tema de Direito Administrativo, temos que ter em mente a existência de um supedâneo – base – que sustenta todo o arcabouço de idéias, conceitos e aplicações de institutos a serem estudados.

- Nesse diapasão, convêm lembrarmos de alguns princípios, já estudados, e que servirão de apoio a continuidade de nossa exposição do tema SERVIDORES PÚBLICOS:

* Supremacia do Interesse Público;

* Legalidade;

* Impessoalidade;

* Moralidade;

* Publicidade e;

* Eficiência.

- Os cinco últimos princípios estão positivados em nossa Constituição Federal em seu art. 37 caput.

3 - TERMINOLOGIA:

- Vejamos nossa Constituição Federal de 1988:

Art. 37 da CF/88 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...).

- Seção I do Capítulo VII do Título III (Organização do Estado) de nossa CF/88 - concernente à Administração Pública contem normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à Administração Pública. Dá um entendimento bastante amplo do significado do termo servidor público;

- Vamos nos lembrar:

* Administração Pública Direta (o próprio Estado agindo, por óbvio, diretamente) e;

* Administração Pública Indireta (personalidade própria, distinta da do Estado):

_ Autarquias;

_ Fundações “de Direito Público ou Privado“;

_ Sociedades de Economia Mista;

_ Empresas Públicas e;

_ Empresa sob o Controle Acionário do Estado (Presta serviços públicos comerciais e industriais do Estado – natureza de empresa concessionária de serviços públicos).

- Vejamos, novamente, nossa CF/88:

Art. 39 da CF/88 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

- O Caput do art. 39 voltou a ter o antigo texto que existia antes da Emenda Constitucional nº 19/1998 por força de medida cautelar concedida pelo Ministro Néri da Silveira em sede da ADIN 2.135-4.

- Seção II do Capítulo VII do Título III (Organização do Estado) de nossa CF/88 - Nesse caso ocorre a exclusão dos que trabalham nas Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações de Direito de Privado.

- Sabemos, pelo texto constitucional em questão que esses servidores públicos, da Administração Pública Direta de todos os entes federativos, das suas Autarquias e das suas Fundações Públicas, possuem direito à REGIME JURÍDICO ÚNICO – note que não possuem direito ao regime estatutário, mas sim ao REGIME JURÍDICO ÚNICO – cabendo à Administração escolher qual regime aplicar, sendo que, após escolhido, deve ser aplicado a todos os seus servidores.

- Na esfera federal, logo após a Constituição Federal de 1988, temos que a União escolheu o Regime Jurídico Único Estatutário por meio da Lei 8.112/90.

- Note que nada impedia à União que escolhesse outro Regime Jurídico, como, por exemplo, o da CLT, porém, preferiu o estatutário.

- Notemos as diferenças existentes entre os artigos 37 (terminologia SERVIDOR PÚBLICO subentendida no sentido mais amplo) e 39 (terminologia SERVIDOR PÚBLICO efetivamente utilizada em sentido menos amplo).

- Percebamos que, caso o Regime Jurídico escolhido pela União para o enquadramento de seu pessoal (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas) não fosse o estatutário, Lei 8.112/90, mas sim o contratual celetista, praticamente, somente utilizando-se o art. 39 de nossa CF/88 como paradigma, não existiria diferenças maiores entre os servidores da Administração Pública Direta e os da Administração Pública Indireta.

- Por esse motivo, entendo que o que podemos interpretar SOMENTE do art. 39 da CF/88 é a terminologia “servidor público” ainda utilizada em sentido amplo.

- Apenas estudando-se o art. 39 da CF/88 junto com a Lei 8.112/90 é que poderíamos identificar a terminologia “servidor público” em sentido estrito, a saber, os regidos pelo Regime Jurídico Estatutário, que foi o Regime Jurídico Único escolhido pela União para seu pessoal (Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas).

- Voltemos a nossa CF/88:

Seção III
DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS.
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

- Aqui, os Militares, em especial antes da Emenda Constitucional nº 18/1998, estavam inseridos, em sentido amplo, também, no universo dos Servidores Públicos.

- Ainda hoje os Militares são considerados servidores públicos submetidos a Regime Jurídico Especial.

- Como observamos, tendo em vista ao uso um tanto quanto não criterioso do termo servidor público, que é usado ora em sentido amplo e ora em sentido menos amplo, em nossa CF/88, foi necessária a criação por parte da doutrina mais moderna do Direito Administrativo de um termo mais abrangente – AGENTE PÚBLICO.

- Daí a importância do jurista não ser um mero estudante de legislação, haja vista o fato da legislação, muitas das vezes ser redigida aquém do rigor técnico jurídico.

4 - AGENTE PÚBLICO:

- Primeira noção - é o gênero do qual o SERVIDOR PÚBLICO é espécie;

- Conceito preliminar – AGENTE PÚBLICO – É toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta;

- Conceito Legal - Lei nº 8.429/1992 (Sanções aplicáveis aos agentes públicos em caso de enriquecimento ilícito) – “Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

- Vejamos o artigo primeiro dessa Lei, ao norte apontada:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

- AGENTE PÚBLICO - espécies:

* Agentes Políticos:

_ Exercem função política e de governo.

_ Características – A forma de investidura é geralmente a ELEIÇÃO ou a NOMEAÇÃO.

_ Questão polêmica: Alguns autores consideram como uma das características mais importantes de distinção dos Agentes Políticos a transitoriedade do exercício de suas funções, como por exemplo, o professor José dos Santos Carvalho Filho, dessa forma excluem do rol dos agentes políticos os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Outros Autores, por sua vez, como exemplo, o professor Hely Lopes Meirelles, consideram que os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas devem ser incluídos no rol dos agentes políticos, uma vez que, de uma forma ou de outra, estariam capacitados a exercerem função política e de governo.

* Servidores Públicos:

_ Em sentido amplo podemos dizer que os servidores públicos são agentes públicos que exercem suas funções públicas, em decorrência de uma relação de trabalho, com algum vínculo com a Administração Pública Direta ou Indireta mediante contraprestação pecuniária pela execução de seus serviços.

_ Espécies de servidores públicos:

+ servidores estatutários – Servidor Público em sentido estrito;

+ empregados públicos – Servidor Público em sentido amplo;

+ servidores temporários – Servidor Público em sentido mais amplo ainda.

_ Características dos Servidores Estatutários – Sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos.

_ Características dos Empregados Públicos – Sujeitos à CLT e ocupam EMPREGOS PÚBLICOS.

_ Características dos Servidores Temporários – contratados por tempo determinado (CF/88 art. 37, IX), exercem função pública, porém, não estando vinculados nem a cargo nem a emprego público. Vejamos o texto constitucional citado: “IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

* Particulares em colaboração com o poder público:

_ Agem basicamente por três formas:

+ Exercem atribuições delegadas pelo Poder Público. Como exemplo, temos os empregados da Rede Celpa;

+ Exercem suas funções por requisição, nomeação ou designação do Poder Público. Exemplo: jurados;

+ Ainda existem, dentro dessa espécie, os Gestores de Negócio (função pública em momento de emergência).

– Conceitos doutrinários de Servidores Públicos em sentido amplo:

* “As pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”. (Maria Sylvia Zanella di Pietro).

* "Todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência." (Celso Antônio Bandeira de Mello)

- Conceito doutrinário de servidor público em sentido estrito:

* “Servidores Públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.” (José dos Santos Carvalho Filho)

5 - Noções Preliminares de alguns termos:

- Os Servidores Públicos ocupam CARGOS ou EMPREGOS ou, ainda, exercem FUNÇÃO.

- Cargo: é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente, sendo um conjunto de funções permanentes no serviço público, com denominação própria, atribuições específicas e vencimento base.

_ Pode ser:

+ em carreira: dividido em degraus, níveis, classes;

+ isolado: não dividido em classes;

+ em comissão: provimento só em caráter provisório. Não dá estabilidade.

- Emprego: possui conceito semelhante ao cargo público, tendo como diferença o vínculo gerado entre seu ocupante e a Administração Pública, a saber, contratual, sob a regência da CLT.

- Função: são atribuições exercidas por servidores públicos, porém sem a correspondência em um cargo ou emprego público.

_ Dois tipos de situações:

+ Funções exercidas por servidores contratados temporariamente (art. 37, IX de nossa CF/88);

+ Funções de natureza permanente (função de confiança e cargo em comissão) para direção, chefia e assessoramento (art. 37, V de nossa Carta Máxima)

- Quadro: é o conjunto de cargos em carreira, isolado, em comissão, e de funções.

_ Pode ser:

+ permanente: há mobilidade funcional;

+ suplementar: art. 19 ADCT. Não há mobilidade funcional. Tendente a desaparecer com a vacância de seus cargos.

- Lotação: número de servidores em uma repartição, ou local de prestação de serviço.

- Provimento: ato pelo qual se preenche cargo público com a indicação de seu titular.

_ Pode ser:

+ inicial: através de nomeação, sem pressupor qualquer vínculo anterior;

+ derivado: pressupõe vínculo anterior (promoção, transferência, substituição, readmissão, etc.).

- Vacância: situação do cargo público sem titular.

_ Pode ser:

+ com extinção do vínculo: exoneração, demissão, morte, aposentadoria;

+ sem extinção do vínculo: promoção, transferência.

6 - Legislação:

- O Direito Administrativo requer, sem sombra de dúvida, um maior esforço de seu estudioso, em relação a outras matérias jurídicas, por conta da ausência de uma codificação ou mesmo uma consolidação da legislação, nos moldes do que ocorre, por exemplo com o Direito Civil e com o Direito do Trabalho, respectivamente.

- A seguir, elencamos alguns diplomas legais que fazem parte de nossos estudos sobre a matéria, SERVIDORES PÚBLICOS:

- CF/88.
- Lei 8.112/90, 11/12/90 - RJU Federal.
- Lei Estadual 5.810/94 - RJU Estado.
- Lei Municipal 7.502/89 - RJU Municipal.
- Lei 8.429/92 - atos de improbidade administrativa.
- Lei 8.745, 9/12/93, Regula a Contratação Temporária no âmbito da Adm. Federal.
- Lei 8.852, 4/2/94, Regula a remuneração e parcelas dos servidores públicos.
- Decreto 1.171, 22/6/94 - Cód. Ética Profissional do Servidor Público Federal do Poder Executivo.
- Lei 8.984, 7/2/95, Estabelece a competência da Justiça do Trabalho para julgar questões relativas a sentenças normativas e convênios.
- Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 - Reforma Administrativa.
- Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98. - Reforma Previdenciária.
- Lei 9.717/98 - dispõe sobre regras gerais dos regimes previdenciários dos servidores da União, Estados e Municípios.
- LC 96/99 - limite das despesas com pessoal na forma do art. 169 da CF/88, isto é, 50% da receita corrente líquida para a União e 60% da receita líquida para os estados e municípios.
- Lei 9.783/99 - dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores ativos e inativos dos três poderes da União.
- Lei 9.784, de 24.1.99 - Regula o processo administrativo da Administração Federal.
- Lei 9.790 de 23.03.99 - dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o termo de parceria.
- Lei 9.796/99 - dispõe sobre a compensação financeira entre o Reg. Geral da Previdência e os Regimes Públicos Previdenciários.
- Lei 9.801/99 - disciplina a perda do cargo por excesso de despesa. (prevê indenização e um mês de remuneração por ano de serviço)
- Lei 9.849 de 27.10.99 - altera a lei 8745, de 9.12.93, que dispõe sobre contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
- Lei 9.873, de 24.11.2000 - estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Ad. Púb. Federal, direta e indireta.
- Lei 9.962, de 23.2.2000 - disciplina o regime de emprego público do pessoal da Adm. Federal Direta, autárquica e fundacional.

7 - ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS:

- Sentido – “a acessibilidade é o conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso de pessoas interessadas no serviço público.” (José dos Santos Carvalho Filho)

- Dispositivo basilar – art. 37, I de nossa FC/88.

- Vejamos o texto apontado:

C.F/88 - Art. 37. (...):
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
(...).

- Regra geral – os titulares do direito de acessibilidade são todos os brasileiros, sejam natos ou naturalizados, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

- Exceção à regra – os cargos de PRESIDENTE e VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E SENADO FEDERAL, MINISTRO DO STF; membros da carreira DIPLOMÁTICA; OFICIAL DAS FORÇAS ARMADAS e MINISTRO DE ESTADO DE DEFESA – CF/88 art. 12, § 3º - são privativos de brasileiros NATOS.

- Repetindo - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I CF/88).

- Esta lei será de cada entidade da federação.

- A EC n. 11/96 (que inseriu o § 1º no artigo 207 de nossa CF/88) já havia permitido a contratação de estrangeiros em universidades, na forma da lei (que na esfera federal foi posteriormente editada - lei 9.515/97), desde que para os cargos de professores, técnicos e cientistas.

- No que diz respeito à acessibilidade, vejamos a Súmula 684 de nosso STF: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso Público.”

- Ato que alije candidato em concurso público, sem previsão legal (em sentido formal e material) afronta ao princípio constitucional da legalidade.

- Requisitos para o acesso:

* Objetivos – dizem respeito ao exercício das funções do cargo ou do emprego público – como exemplo: provas de conhecimentos;

* Subjetivos – dizem respeito à pessoa do candidato – como exemplo: boa conduta.

- Questão polêmica 1: Acessibilidade quanto à limitação da Idade:

_ Vejamos a Súmula nº 683 de nosso STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

_ Leiamos o texto constitucional citado, que é a base para o entendimento do tema:

Art. 7º (...)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
(...).

_ É válida quando ocorrer por lei - sentido formal - e desde que a lei seja motivada por imposição da natureza das funções do cargo a preencher – sentido material -.

_ Tal limitação de acessibilidade não é válida quando não for determinada por lei formal legal e legitimamente motivada pela imposição da natureza das funções do cargo a preencher.

_ Normalmente, a imposição de idade máxima ou mínima é válida para os cargos que demandam esforço físico.

_ Vejamos um recente Aresto, cujo Relator foi o Ministro Joaquim Barbosa:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. LEI 7.289/1984 DO DISTRITO FEDERAL. LIMITAÇÃO DE IDADE APENAS EM EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. A fixação do limite de idade via edital não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 559823 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 27/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-12 PP-02608 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p. 311-314)

_ Importância da leitura e estudo das decisões das Cortes e, no que tange ao Direito Administrativo, principalmente do Supremo Tribunal Federal, que possui a obrigação da guarda da Constituição Federal.

_ Nesse diapasão, evidentemente, idoso acima dos 70 anos (aposentação compulsória art. 40, II da CF/88) não possui acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas.

_ Abaixo dessa idade só se a natureza das atribuições da função não forem compatíveis com a idade do idoso – Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) – 60 anos para cima.

- Questão polêmica 2.: Acessibilidade às carreiras da Magistratura (art. 93, I da CF/88) e do Ministério Público (art. 129, §3º da CF/88):

_ Vejamos os textos apontados:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
Art. 129. (...)
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

_ Tais regras de acessibilidade diferenciadas para esses específicos cargos são exceção em nosso ordenamento jurídico.

- Questão polêmica 3.: Acessibilidade às pessoas portadoras de necessidades especiais:

_ Extrema relevância social esse aspecto.

_ Previsão constitucional:

Art. 37 (...)
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
(...).

_ A Lei nº 7.853/99 – Lei que prevê o apoio às pessoas portadoras de deficiência;

_ O Decreto nº 3.298/99 – que regulamentou a Lei nº 7.853/99 – e que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - assim determina:

Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.

_ Não podemos nos esquecer de que tal acessibilidade deve respeitar ao fato de que as atribuições do cargo, emprego ou função devem ser compatíveis com a deficiência de que é portador o candidato.

- Questão polêmica 4: Acessibilidade dos cargos, empregos ou funções públicas quanto ao sexo:

_ O prof. Hely Lopes Meirelles defende a tese da validade da discriminação de sexo em certos casos. Ex: penitenciária de mulheres.

_ Deve ser considerada a NATUREZA das funções e ser prevista em lei, em sentido formal e material.

_ É uma exceção à regra de que homens e mulheres devem disputar em igualdade de condições.

- Questão polêmica 5: Acessibilidade no que concerne ao exame psicotécnico:

_ Vejamos Súmula nº 686 de nosso STF: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”

_ Inexistindo previsão legal de tal exame para o acesso ao cargo, emprego ou função pública tal ato é inconstitucional.