sexta-feira, 14 de agosto de 2009

FAP - Direito Administrativo I - Princípios.

Prof. Eduardo Orlando Cavallero de Freitas.
PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO:
1) Introdução:
O ordenamento jurídico é uno;
A divisão do direito tanto serve para efeitos didáticos como também para albergar determinados princípios jurídicos aplicáveis nessa circunscrição;
Podemos dizer que cada área do direito nada mais é do que uma concretização de certo número de princípios, que irão constituir o seu núcleo;
Dessa forma, o pretérito estudo dos princípios que informam e dão base a determinada área específica do direito é fundamental para a compreensão adequada da mesma;
No direito administrativo, não poderia ser diferente;
Nesse tópico estudaremos os princípios que dão supedâneo ao direito administrativo.
2) Significado da expressão “princípios jurídicos”:
Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em maior ou menor escala, todas as normas que compõe a seara do direito, com suas específicas divisões;
Os princípios são reconhecidos exatamente como critérios informadores do direito;
Os princípios se concretizam sempre através de normas nas quais devemos lê-los;
Por conta de serem instrumentos formadores e a base das diversas áreas do direito uma ofensa a um princípio é muito mais grave do que o vilipêndio a uma norma isolada;
Os princípios fornecem critérios para as normas.
3) Conceito:
Princípios do direito administrativo são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. São os alicerces do direito administrativo;
Os princípios do direito administrativo são os mandamentos nucleares desse ramo do direito, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão.
4) Classificação:
A – Quanto a abrangência da aplicação:
Onivalentes – Valem para todas as ciências – Exemplo: “não-contradição”;
Plurivalentes – Valem para deteminado grupo de ciências – Exemplo: “causalidade” (para as ciências naturais);
Monovalentes – Valem para apenas uma ciência – Exemplo: “legalidade” (para a ciência do direito);
Gerais – Valem para todas as partes que compõem o ramo de uma única ciência – Exemplo: “supremacia do interesse público” (direito público);
Específicos – Valem somente para uma parte do ramo da ciência – Exemplo: “continuidade do serviço público” (direito administrativo).
B – Quanto a sua alocação:
Constitucionais – estão expressos na constituição federal de 1988 – Exemplo: “legalidade”;
Infraconstitucionais – estão alocados, também de forma expressa em outras leis – Exemplo: “razoabilidade” (Lei 9.784/99);
Reconhecidos pela boa doutrina e pacífica jurisprudência – embora não expressos de forma direta em nosso ordenamento jurídico são reconhecidos e aplicados pela melhor doutrina e pelos mais gabaritados tribunais de nosso país – Exemplo: “autotutela da Administração Pública”.
5) Estudo individualizado dos mais importantes princípios de direito administrativo:
A – Princípios Constitucionais:
São os previstos expressamente em nossa Lei Maior;
São eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Previsão legal na CF/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”
A.1 – Legalidade:
Vejamos nossa CF/88:
“Art. 5º (...):
(...); II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...).”
Ao particular, tudo o que não é expressamente vedado por Lei é permitido;
Aos Agentes Públicos, no exercício de atividade administrativa pública, tudo o que não é expressamente autorizado por Lei é vedado;
É a diretriz básica da conduta dos Agentes Públicos;
Tal princípio tem origem no próprio desenvolvimento da idéia do “Estado de Direito”, ou seja, o Estado deve ser o primeiro a respeitar a Lei que ele mesmo cria;
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, tal princípio “Implica subordinação completa do Administrador à Lei, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”;
Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei;
Toshio Mukai ensina que o princípio da legalidade é verdadeiramente o espírito do Direito Administrativo, afirmando, inclusive, que a Administração Pública é mera aplicação da lei;
O administrador atua e só pode atuar segundo uma lei e nas condições em que esta o autorize;
Em verdade, conforme Legaz e Lacambra, “a liberdade dos cidadãos não podia ser conseguida senão à custa da liberdade dos funcionários públicos”;
Nada e nem ninguém está acima da lei.
A.2 – Impessoalidade:
Esse princípio está relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa do Estado;
A Administração Pública não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento;
Tal princípio possui aplicação não só visando os administrados, como dito acima, mas também com relação a própria Administração Pública, no sentido de afirmar que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão da administração pública em que ele está exercendo essa função (teoria do órgão);
Os atos administrativos são do Órgão e não do agente.
A.3 – Moralidade:
O princípio da Moralidade, de acordo com CELSO RIBEIRO BASTOS, “é o reitor da atuação da Administração Pública”;
Não se trata da moral comum ou geral;
Trata-se da própria disciplina interna da Administração Pública;
A moralidade sempre esteve muito atrelada ao Direito;
Kant e Kelsen foram os responsáveis pelo completo afastamento entre a Moral (cumpre porque quer; o agente é o seu próprio juiz e você ofende na sua mente) e o Direito (cumpre por obrigação; a pessoa é julgada por terceiro e só existe ofensa exteriorizada);
Hodiernamente, principalmente em se tratando de direito administrativo, a moralidade volta a ter importância para o direito, chegando ao ponto de ser positivada por nossa constituição federal, no caso do Brasil;
Roberto Vernengo afirma que “o Direito produzido pelos órgãos estatais, ainda que se trate de representante do povo... carece de validade por si. Toda norma de direito positivo, para pretender validade e legitimidade suficientes, tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos”;
Podemos dizer que o princípio da moralidade implica na correta e efetiva distinção não só entre o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto;
Moralidade administrativa é, portanto, o conjunto de regras que vigoram no interior da Administração Pública;
A moralidade administrativa é identificada muito mais no objeto do Ato administrativo do que na intenção do Agente Público;
Nesse sentido que a moralidade administrativa é ofendida quando por exemplo o Administrador realiza despesas formalmente legais, porém inúteis (materialmente ilegais), para mordomia ou propaganda de serviços públicos;
Ou seja a imoralidade administrativa não está na intenção do Agente, que muitas das vezes pode até ser boa, mas sim, no conteúdo (objeto) do Ato Administrativo;
Nesse sentido, é imoral a Administração Pública trocar um avião funcional, para deslocamento de autoridades, por outro, ainda que mais confortável e moderno, enquanto a população não tem um atendimento eficaz nas áreas de saúde pública e educação, por exemplo;
Em todo o caso é óbvio que o Administrador Público não deve dispensar os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta;
O princípio da moralidade está completamente indissociável da noção do bom administrador, que além de conhecer a lei deve, também, respeitar princípios éticos regentes da Administração Pública;
A moralidade administrativa pode ser protegida por meio de instrumentos legais, como por exemplo, os previstos pela Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) e a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública);
Trabalho prático:
Realizar uma dissertação da SÚMULA VINCULANTE Nº 13 do Supremo Tribunal Federal e sua relação com o princípio da moralidade na Administração Pública.
A.4 – Publicidade:
Os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados;
Por conta disso é que os atos administrativos devem ser publicados em órgãos da imprensa;
A publicidade é a regra na Administração Pública;
Exceção à publicidade - CF/88 – “Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (...)”;
A publicidade não pode ser empregada como instrumento de propaganda pessoal de agente público. Vejamos nossa CF/88 – “art. 37 (...)
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”
A.5 – Eficiência:
Esse princípio tem haver com a qualidade do serviço prestado pela Administração Pública ao administrado;
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzirem-se os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional;
Vejamos nossa CF/88 – “Art. 37 (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”;
A.6 – Ampla Defesa:
Previsão legal – art. 5º, LV de nossa CF/88.
O apontado direito está localizado no capítulo "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos" da Constituição Federal, tratando-se, por conseguinte à cláusula pétrea.
Confere o direito à ampla defesa aos litigantes em processos administrativos.
Conceito de Ampla Defesa – é a utilização de todos os meios probatórios lícitos por parte do interessado junto à Administração Pública para poder embasar, no sentido de comprovar, suas alegações.
A.7 – Contraditório:
Previsão legal – art. 5º, LV de nossa CF/88.
Em minha opinião, data venia, não é possível admitirmos a garantia da ampla defesa sem que a Administração Pública disponibilize aos interessados os instrumentos pertinentes a tal exercício, nesse diapasão, sendo o CONTRADITÓRIO, parte integrante do pleno exercício da ampla defesa, não há de se falar em ampla defesa sem o contraditório.
A.8 - Igualdade:
Previsto n art. 5º, caput, de nossa Carta Máxima:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...).”
B – Princípios Infraconstitucionais:
São aqueles que não estão diretamente expressos em nossa Constituição Federal, mas, por outro lado, compõem o rol de princípios pertinentes à Administração Pública e sua atuação e que estão presentes em legislações infraconstitucionais;
Tendo em vista a característica peculiar do Direito Administrativo, em especial a não codificação de suas normas, ou seja, os dispositivos legais estão inscritos em diversos e esparsos diplomas legais, a seguir, elencaremos os mais importantes, previstos na Lei 9.784/99 (art. 2º) – Processo Administrativo Federal:
B.1 – Razoabilidade:
B.2 – Proporcionalidade:
B.3 – Segurança Jurídica:
B.4 – Interesse Público:
B.5 – Finalidade:
C - Reconhecidos pela boa doutrina e pacífica jurisprudência:
C.1 – Supremacia do Interesse Público:
C.2 – Autotutela:
C.3 – Indisponibilidade:
C.4 – Presunção de Legitimidade:
C.5 – Auto-Executoriedade:
C.6 – Princípio da Especialidade:
C.7 – Hierarquia:
C.8 – Controle:
C.9 – Continuidade do Serviço Público:

terça-feira, 4 de agosto de 2009

FAP – Direito Administrativo I – Introdução.

Prof. Eduardo Orlando Cavallero de Freitas.
DIREITO ADMINISTRATIVO I.
I – Direito Administrativo – Introdução:
A) O ESTADO:
A.1) INÍCIO DE UTILIZAÇÃO DA PALAVRA ESTADO:
No sentido de sociedade política permanente o termo foi utilizado pela primeira vez por Maquiavel, em sua obra “O Príncipe”, no século XVI.
Sociedade e Estado – Formação:
Existe profunda discussão doutrinária sobre quem teria surgido primeiro, a sociedade ou o Estado;
Três correntes de pensamento:
O Estado e a sociedade sempre existiram;
A sociedade precede a formação do Estado, que nasceria quase que imediatamente após a estabilização de uma sociedade;
O Estado ainda demorou muito tempo, após o estabelecimento da sociedade, para se firmar.
A Teoria Geral do Estado é que irá desenvolver melhor esse estudo;
A.2) ENTE PERSONALIZADO:
O que importa para o Direito Administrativo é que o ESTADO É UM ENTE PERSONALIZADO;
Vejamos nosso Código Civil:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
(...).
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios representam cada compartimento interno do Estado federativo brasileiro;
Os Territórios, caso venham a existir novamente, não possuem autonomia política e não integram a federação, sendo para muitos doutrinadores uma AUTARQUIA TERRITORIAL integrante da União e regulada por Lei Complementar Federal.
A.3) ESTADO DE DIREITO:
Com a evolução do Estado chegou-se, na grande maioria do mundo civilizado, a consubstanciação do ESTADO DE DIREITO, ou seja, o estado além de criar a Lei deve sujeitar-se a ela;
“Rule of law” – Estado de DIREITO – a expressão originou-se na Alemanha – “Rechtsstaat” (obra de Welcker – 1813).
A.4) PODERES DO ESTADO:
O Estado é soberano, ou seja, no que concerne ao Direito Brasileiro o Brasil é um Estado soberano não estando sujeito a nenhuma outra vontade que não a sua;
Para melhor poder exercer seus direitos e adimplir suas obrigações o Estado divide-se em segmentos estruturais chamados de PODERES;
No século XVIII, Montesquieu (De l’Esprit des Lois – 1748) ensinou que o Estado deveria ser dividido em Poderes, que deveriam ser equilibrados entre si, para evitar uma supremacia de algum deles em detrimento a outros;
Vejamos nossa Constituição Federal:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Pelo princípio da simetria entre os Entes Federativos temos que tais poderes são também outorgados aos demais Entes Federativos.
A.5) FUNÇÕES DOS PODERES DO ESTADO:
A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída uma Função preponderante;
Note que Função preponderante é diferente de função exclusiva;
Nesse sentido temos que:
Poder Legislativo – função preponderante – típica – NORMATIVA - Criar o Direito;
Poder Judiciário – função preponderante – típica – JURISDICIONAL – Aplicar o direito ao caso concreto;
Poder Executivo – função preponderante – típica – ADMINISTRATIVA - Administrar o Estado.
Observação importante: Todas as funções são exercidas de alguma forma por todos os Poderes do Estado, sendo que, EXCEPCIONALMENTE, A res iudicata (coisa julgada), cuja principal característica é a definitividade e que está inserida na função JURISDICIONAL do Estado é quase monopolizada pelo Poder judiciário – SENDO VEDADO O SEU EXERCÍCIO AO PODER EXECUTIVO – uma vez que a CF/88 abre exceção ao Poder Legislativo exercer a função Jurisdicional (res iudicata) em casos excepcionais, conforme podemos observar a seguir:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
(...).
A.6) FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO:
É exercida por todas as Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, bem como por seus Poderes, quando houverem. Vejamos nosso Código Civil hodierno:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Critérios para a identificação da Função Administrativa Estatal:
Subjetivo – Verifica-se qual o sujeito (agente) que exerce a função;
Objetivo:
Formal – Verifica-se o regime jurídico que está disciplinando o exercício da função;
Material – Examina-se o conteúdo da atividade.
Via de regra, podemos identificar a função administrativa do Estado de forma residual, ou seja, caso não esteja o agente exercendo função NORMATIVA ou JURISDICIONAL o mesmo está praticando sua função ADMINISTRATIVA.
A.7) FORMA DO ESTADO BRASILEIRO. FEDERAÇÃO:
Vejamos nossa CF/88:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
(...).
A principal característica da Federação, como forma de organização do Estado, é a descentralização política (autonomia) sem a perda da soberania (Poder Central – República Federativa do Brasil).
Os Entes Federativos – União, Estados, D.F e Municípios possuem AUTONOMIA, mas não possuem SOBERANIA.
Autonomia =
Auto-Organização – criação de seu diploma constitutivo;
Auto-Governo – organizar e eleger seu governo;
Auto-Administração – organizar seus próprios serviços.
A Auto-Administração é o que interessa diretamente ao tema relativo à Administração Pública.
B) Direito Administrativo:
Distinção entre o Direito Administrativo (ramo da ciência do direito) e as normas e princípios inseridos no direito Administrativo;
As sociedades mais antigas do mundo possuíam normas que pretendiam regular a vida das pessoas no que tange a sua relação com o poder estatal;
Direito Administrativo efetivamente como ramo da ciência do direito nasce no final do século XVIII início do século XIX, com os movimentos constitucionalistas nos países ocidentais, ou seja, a partir daí o Estado passaria, também, não só a criar o direito, mas, também, a respeitá-lo. Nascimento do estado democrático de direito;
Necessidade de uma maior estrutura e especialização de órgãos do Estado para poder melhor interagir com as pessoas.
B.1) Conceito de Direito Administrativo:
“Ramo da ciência do Direito que estuda o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que deve servir.”
B.2) Relação com os outros ramos do Direito:
O direito administrativo, por óbvio relaciona-se com todos os ramos da ciência do Direito em intensidades e com incidências variáveis.
B.3) Fontes do Direito Administrativo:
Lei;
Jurisprudência;
Costume;
Princípios Gerais de Direito;
Doutrina.
B.4) Objeto de Estudo do Direito Administrativo:
A Administração Pública, em seu sentido objetivo e subjetivo, bem como as relações jurídicas com preponderante incidência nela.
C) Administração Pública:
C.1) Sentido Objetivo:
“administração pública” – deve ser grafada, nesse sentido, com iniciais minúsculas;
É o exercício da função administrativa pelo Estado – atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes.
C.2) Sentido subjetivo:
“Administração Pública” – grafa-se com iniciais maiúsculas;
É o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas;
Nesse sentido é importante o sujeito da função administrativa;
Não pode ser confundido com qualquer Poder do Estado, seja Executivo, Legislativo ou Judiciário.
D) Órgãos Públicos:
D.1) Introdução:
Estado = Pessoa Jurídica;
A vontade do Estado é exercida pelos seus agentes;
AGENTES = pessoas físicas pertencentes aos quadros estatais;
Entre a pessoa jurídica estatal e os agentes existem os órgãos estatais;
ÓRGÃOS ESTATAIS = repartições internas necessárias à organização do Estado.
D.2) Teoria do Órgão:
Teoria do Mandato - entende que os agentes são mandatários do Estado – CRÍTICA – o Estado não possuiria vontade própria, por isso não poderia outorgar mandato;
Teoria da Representação – ensina que os agentes são representantes do Estado – CRÍTICA – O Estado não é uma pessoa incapaz para possuir representantes;
Teoria do Órgão – mais aceita hoje – criada pelo jurista alemão OTTO GIERKE – dispõe que a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos Órgãos que a compõem, sendo que esses órgãos são compostos de agentes.
D.3) Princípio da Imputação Volitiva:
A vontade do órgão público é atribuída à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence;
É a principal característica da Teoria do Órgão.
D.4) Criação e extinção de Órgãos:
Depende de Lei;
Vejamos nossa CF/88: “art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (...).”
D.5) Estruturação e atribuições dos órgãos:
Não precisa de lei, basta Decreto do chefe do Poder Executivo;
Vejamos nossa CF/88 – “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...); VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (...).”
D.6) Moderna teoria da caracterização do Órgão:
O Órgão Público é caracterizado por ser um círculo efetivo de poder que, para tornar concreta e eficaz a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes.”
D.7) Capacidade processual:
O Órgão em si é despersonalizado;
O Órgão integra a pessoa jurídica, essa sim possui capacidade processual.
D.8) Classificação quanto:
D.8.1 – à pessoa federativa – federais, estaduais, distritais e municipais;
D.8.2 – à situação estrutural – diretivos e subordinados;
D.8.3 – à composição – singulares e coletivos (Representação Unitária e Representação Plúrima).
E) Agentes Públicos:
Elemento físico da Administração Pública;
São todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado;
Integram os órgãos públicos;
Função Pública é executada pelos Agentes que integram os Órgãos Públicos que, por sua vez externam a vontade da Pessoa Jurídica em questão.