terça-feira, 13 de outubro de 2009

Direito Administrativo - Princípios do Direito Administrativo.

Prof. Eduardo Orlando Cavallero de Freitas.

PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

1) Introdução:

O ordenamento jurídico é uno;

A divisão do direito tanto serve para efeitos didáticos como também para albergar determinados princípios jurídicos aplicáveis nessa circunscrição;

Podemos dizer que cada área do direito nada mais é do que uma concretização de certo número de princípios, que irão constituir o seu núcleo;

Dessa forma, o pretérito estudo dos princípios que informam e dão base a determinada área específica do direito é fundamental para a compreensão adequada da mesma;

No direito administrativo, não poderia ser diferente;

Nesse tópico estudaremos os princípios que dão supedâneo ao direito administrativo.

2) Significado da expressão “princípios jurídicos”:

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em maior ou menor escala, todas as normas que compõe a seara do direito, com suas específicas divisões;

Os princípios são reconhecidos exatamente como critérios informadores do direito;

Os princípios se concretizam sempre através de normas nas quais devemos lê-los;

Por conta de serem instrumentos formadores e a base das diversas áreas do direito uma ofensa a um princípio é muito mais grave do que o vilipêndio a uma norma isolada;

Os princípios fornecem critérios para as normas.

3) Conceito:

Princípios do direito administrativo são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. São os alicerces do direito administrativo;

Os princípios do direito administrativo são os mandamentos nucleares desse ramo do direito, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão.

4) Classificação:

A – Quanto a abrangência da aplicação:

Onivalentes – Valem para todas as ciências – Exemplo: “não-contradição”;

Plurivalentes – Valem para deteminado grupo de ciências – Exemplo: “causalidade” (para as ciências naturais);

Monovalentes – Valem para apenas uma ciência – Exemplo: “legalidade” (para a ciência do direito);

Gerais – Valem para todas as partes que compõem o ramo de uma única ciência – Exemplo: “supremacia do interesse público” (direito público);
Específicos – Valem somente para uma parte do ramo da ciência – Exemplo: “continuidade do serviço público” (direito administrativo).

B – Quanto a sua alocação:

Constitucionais – estão expressos na constituição federal de 1988 – Exemplo: “legalidade”;

Infraconstitucionais – estão alocados, também de forma expressa em outras leis – Exemplo: “razoabilidade” (Lei 9.784/99);

Reconhecidos pela boa doutrina e pacífica jurisprudência – embora não expressos de forma direta em nosso ordenamento jurídico são reconhecidos e aplicados pela melhor doutrina e pelos mais gabaritados tribunais de nosso país – Exemplo: “autotutela da Administração Pública”.

5) Estudo individualizado dos mais importantes princípios de direito administrativo:

A – Princípios Constitucionais:

São os previstos expressamente em nossa Lei Maior;

São eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Previsão legal na CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”

A.1 – Legalidade:

Vejamos nossa CF/88:

Art. 5º (...): (...); II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...).”

Ao particular, tudo o que não é expressamente vedado por Lei é permitido;
Aos Agentes Públicos, no exercício de atividade administrativa pública, tudo o que não é expressamente autorizado por Lei é vedado;
É a diretriz básica da conduta dos Agentes Públicos;
Tal princípio tem origem no próprio desenvolvimento da idéia do “Estado de Direito”, ou seja, o Estado deve ser o primeiro a respeitar a Lei que ele mesmo cria;
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, tal princípio “Implica subordinação completa do Administrador à Lei, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”;
Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei;
Toshio Mukai ensina que o princípio da legalidade é verdadeiramente o espírito do Direito Administrativo, afirmando, inclusive, que a Administração Pública é mera aplicação da lei;
O administrador atua e só pode atuar segundo uma lei e nas condições em que esta o autorize;
Em verdade, conforme Legaz e Lacambra, “a liberdade dos cidadãos não podia ser conseguida senão à custa da liberdade dos funcionários públicos”;
Nada e nem ninguém está acima da lei.

A.2 – Impessoalidade:

Esse princípio está relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa do Estado;
A Administração Pública não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento;
Tal princípio possui aplicação não só visando os administrados, como dito acima, mas também com relação a própria Administração Pública, no sentido de afirmar que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão da administração pública em que ele está exercendo essa função (teoria do órgão);
Os atos administrativos são do Órgão e não do agente (princípio da imputação volitiva).

A.3 – Moralidade:

O princípio da Moralidade, de acordo com CELSO RIBEIRO BASTOS, “é o reitor da atuação da Administração Pública”;
Não se trata da moral comum ou geral;
Trata-se da própria disciplina interna da Administração Pública;
A moralidade sempre esteve muito atrelada ao Direito;
Kant e Kelsen foram os responsáveis pelo completo afastamento entre a Moral (cumpre porque quer; o agente é o seu próprio juiz e você ofende na sua mente) e o Direito (cumpre por obrigação; a pessoa é julgada por terceiro e só existe ofensa exteriorizada);
Hodiernamente, principalmente em se tratando de direito administrativo, a moralidade volta a ter importância para o direito, chegando ao ponto de ser positivada por nossa constituição federal, no caso do Brasil;
Roberto Vernengo afirma que “o Direito produzido pelos órgãos estatais, ainda que se trate de representante do povo... carece de validade por si. Toda norma de direito positivo, para pretender validade e legitimidade suficientes, tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos”;
Podemos dizer que o princípio da moralidade implica na correta e efetiva distinção não só entre o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto;
Moralidade administrativa é, portanto, o conjunto de regras que vigoram no interior da Administração Pública;
A moralidade administrativa é identificada muito mais no objeto do Ato administrativo do que na intenção do Agente Público;
Nesse sentido que a moralidade administrativa é ofendida quando por exemplo o Administrador realiza despesas formalmente legais, porém inúteis (materialmente ilegais), para mordomia ou propaganda de serviços públicos;
Ou seja a imoralidade administrativa não está na intenção do Agente, que muitas das vezes pode até ser boa, mas sim, no conteúdo (objeto) do Ato Administrativo;
Nesse sentido, é imoral a Administração Pública trocar um avião funcional, para deslocamento de autoridades, por outro, ainda que mais confortável e moderno, enquanto a população não tem um atendimento eficaz nas áreas de saúde pública e educação, por exemplo;
Em todo o caso é óbvio que o Administrador Público não deve dispensar os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta;
O princípio da moralidade está completamente indissociável da noção do bom administrador, que além de conhecer a lei deve, também, respeitar princípios éticos regentes da Administração Pública;
A moralidade administrativa pode ser protegida por meio de instrumentos legais, como por exemplo, os previstos pela Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) e a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública);
Trabalho prático:
Realizar uma dissertação da SÚMULA VINCULANTE Nº 13 do Supremo Tribunal Federal e sua relação com o princípio da moralidade na Administração Pública.
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

A.4 – Publicidade:

Os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados;
Por conta disso é que os atos administrativos devem ser publicados em órgãos da imprensa;
A publicidade é a regra na Administração Pública;
Exceção à publicidade - CF/88 – “Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (...)”;
A publicidade não pode ser empregada como instrumento de propaganda pessoal de agente público. Vejamos nossa CF/88 – “art. 37 (...) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

A.5 – Eficiência:

Esse princípio tem haver com a qualidade do serviço prestado pela Administração Pública ao administrado;
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzirem-se os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional;
Vejamos nossa CF/88 – “Art. 37 (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”.

A.6 – Ampla Defesa:

Princípio Constitucional;
Previsão legal – art. 5º, LV de nossa CF/88;
O apontado direito está localizado no capítulo "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos" da Constituição Federal, tratando-se, por conseguinte à cláusula pétrea;
Confere o direito à ampla defesa aos litigantes em processos administrativos;
Conceito de Ampla Defesa – é a utilização de todos os meios probatórios lícitos por parte do interessado junto à Administração Pública para poder embasar, no sentido de comprovar, suas alegações.

A.7 – Contraditório:

Princípio Constitucional;
Previsão legal – art. 5º, LV de nossa CF/88.
Em minha opinião, data venia, não é possível admitirmos a garantia da ampla defesa sem que a Administração Pública disponibilize aos interessados os instrumentos pertinentes a tal exercício, nesse diapasão, sendo o CONTRADITÓRIO, parte integrante do pleno exercício da ampla defesa, não há de se falar em ampla defesa sem o contraditório.

A.8 - Igualdade:

Princípio Constitucional;
Previsto n art. 5º, caput, de nossa Carta Máxima:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...).”

B – Princípios Infraconstitucionais:

São aqueles que não estão diretamente expressos em nossa Constituição Federal, mas, por outro lado, compõem o rol de princípios pertinentes à Administração Pública e sua atuação e que estão presentes, de forma direta ou indireta, em legislações infraconstitucionais;

Tendo em vista a característica peculiar do Direito Administrativo, em especial a não codificação de suas normas, ou seja, os dispositivos legais estão inscritos em diversos e esparsos diplomas legais, a seguir, elencaremos os mais importantes, previstos na Lei 9.784/99 (art. 2º) – Processo Administrativo Federal:

B.1 – Razoabilidade:
Tem sua origem na produção jurisprudencial anglo-saxônica;
Antes de mais nada temos que compreender que o princípio da razoabilidade decorre do princípio da legalidade, de tal forma que, antes de haver ofensa ao princípio da razoabilidade houve vilipêndio ao princípio da legalidade;
Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, aquilo que se situa dentro dos limites do aceitável, sob o ponto de vista da Administração Pública e do ordenamento legal.
B.2 – Proporcionalidade:
Está em evolução;
Oriundo dos doutrinadores Suíços e Alemães;
Fundamenta-se no excesso de poder;
O meio deve ser empregado de forma ao atingimento do fim pretendido (ADEQUAÇÃO);
Não pode haver outro meio menos gravoso ou oneroso para se alcançar esse fim público em detrimento aos administrados (EXIGIBILIDADE);
As vantagens devem superar as desvantagens (PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO);
B.3 – Segurança Jurídica:
De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, que foi uma das pessoas que integraram a comissão de juristas que elaborou o anteprojeto da Lei 9.784/99, a segurança jurídica visa VEDAR A APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVA INTERPRETAÇÃO DE LEI NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
B.4 – Interesse Público:
Princípio que está presente tanto no momento da elaboração da Lei quanto no momento da aplicação da mesma pela Administração Pública;
Princípio que deve nortear e legitimar toda a atuação da Administração Pública;
Os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.
B.5 – Finalidade:
É o resultado que a Administração Pública deseja alcançar;
Princípio intrinsecamente ligado ao interesse público que deve ser o fim primeiro da Administração Pública;
É apresentado por Diógines Gasparani como o que impõe à Administração Pública a prática de atos que visem a satisfação do interesse público;
A ofensa a esse princípio gera o DESVIO DE FINALIDADE;

C - Reconhecidos pela boa doutrina e pacífica jurisprudência:

C.1 – Supremacia do Interesse Público:

No embate entre o interesse do particular e do público, deve prevalecer o interesse público;
De acordo Cretella Júnior esse é o grande princípio informativo do Direito Público;
Não podemos nos esquecer que a Administração Pública deve respeitar ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, sendo que, nesses casos, quando o interesse público ofender ao particular é óbvio que caberá justa indenização ao mesmo.

C.2 – Autotutela:

A Administração Pública está obrigada a policiar o mérito e a legalidade do ato administrativo que pratica;
Vejamos as Súmulas do STF:
SÚMULA Nº 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
SÚMULA Nº 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

C.3 – Indisponibilidade:

Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não estão à livre disposição dos órgãos públicos (a quem cabe curá-los) ou do agente público (mero gestor da coisa pública), ou seja, em realidade o detentor dessa disponibilidade é o Estado.

C.4 – Presunção de Legitimidade:

A Administração Pública quando age possui presunção de legitimidade que deverá ser ilidida pelo particular, sendo ônus dele fazer tal coisa;
Presume-se que os atos da Administração Pública são legais, pois ela, a Administração, deve agir conforme a legalidade, sempre;
O servidor público possui fé pública em seus atos por conta desse princípio.

C.5 – Auto-Executoriedade:

Exercendo seu poder de polícia (poder de coerção) a Administração Pública pode, independente de prévia autorização do judiciário, fazer valer seus direitos de forma executória, como por exemplo, fechar estabelecimentos comerciais que estão em desacordo com as normas de saúde pública, bem como aplicar e cobrar multas de trânsito e etc.

C.6 – Princípio da Especialidade:

Decorre do princípio da legalidade;
A Administração Pública só pode exercer as funções que a Lei lhe confere;
Coloca ênfase na pessoa jurídica (Administração Pública descentralizada) – exemplo: DETRAN – autarquia que cuida do trânsito no Estado.

C.7 – Hierarquia:

Os órgãos da Administração Pública são estruturados de forma tal que existe sempre uma relação de infra-ordenação e subordinação;
Desse princípio irá resultar o poder disciplinar.

C.8 – Controle:

A Administração Pública exerce o controle das Pessoas Jurídicas que ela cria, como por exemplo, o Estado junto ao seu departamento de trânsito;
Embora exista a descentralização dos serviços do Estado (autarquias e fundações, por exemplo), onde não existe o Poder Hierárquico do Estado para com a Pessoa Jurídica descentralizada, o Poder Público, quando existe ofensa à legalidade, poderá, com supedâneo no princípio do controle, exercer intervenção nesse local.

C.9 – Continuidade do Serviço Público:

Os serviços públicos não podem parar, uma vez que os anseios da coletividade nunca cessam.

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