terça-feira, 10 de novembro de 2009

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.

DIREITO ADMINISTRATIVO I

PROF. EDUARDO ORLANDO CAVALLERO DE FREITAS.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.

I – PROCESSO DE CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO. NOÇÕES DO FENÔMENO DA DESCONCENTRAÇÃO.

I.1 – Objetivos desse tópico:

O Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas;

Essa atuação irá se realizar de forma centralizada ou descentralizada;

Tal assunto faz parte do estudo da organização administrativa do Estado.

I.2 – A centralização:

É uma forma de atuar do Estado;

Ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por meio de inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõe sua estrutura funcional;

Os serviços centralizados são executados diretamente pelo Estado;

Ocorre, também, quando o Estado retoma a execução de determinada atividade que havia delegado, por meio de descentralização, a outra pessoa jurídica;

Exemplo de atuação estatal centralizada: autuação fiscal praticada pela Receita Federal do Brasil (União agindo de forma centralizada por meio de seu órgão competente).

I.3 – A descentralização:

Também é uma forma de atuar do Estado;

Acontece quando o Estado delega a atividade que ele deveria desempenhar a outras pessoas jurídicas;

O alvo da descentralização é tão-somente a transferência da execução do serviço (delegação), NUNCA a sua titularidade;

Os serviços descentralizados são executados por outras pessoas jurídicas, distintas do Estado;

Implica transferência do serviço para outra pessoa jurídica;

O processo de descentralização pode ocorrer de duas formas: DELEGAÇÃO LEGAL e DELEGAÇÃO NEGOCIAL;

DELEGAÇÃO LEGAL: processo de descentralização foi formado por meio de Lei. Vejamos nossa CF/88 em seu artigo 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” Essas pessoas integram a Administração Pública como um todo. Vejamos o caput do art. 37 de nossa CF/88: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios...”

DELEGAÇÃO NEGOCIAL: é a transferência da execução de serviços públicos a particulares por meio de negócios jurídicos regrados basicamente pelo direito público, consubstanciando a concessão de serviço público (contrato administrativo) e a permissão de serviço público (contrato de adesão), ambas as figuras disciplinadas pela Lei nº 8.987/95, tornando esses particulares como colaboradores do Estado (particulares em colaboração com o Estado).

Exemplo de descentralização: autuação de trânsito por parte do DETRAN/PA (o DETRAN – que é uma autarquia criada pelo Estado do Pará – possuindo personalidade jurídica distinta da do Estado do Pará – aplica uma multa de trânsito em alguém).

I.4 – A desconcentração:

Fenômeno que ocorre dentro da forma centralizada de agir do Estado;

Nesse caso o Estado continua a agir de forma centralizada;

Não existe delegação da atividade estatal a outra pessoa jurídica;

Mero desmembramento orgânico interno;

O próprio Estado desmembra órgãos para propiciar melhoria em sua organização estrutural;

Implica na substituição de um órgão por outro ou por vários, ambos pertencentes a mesma pessoa jurídica;

Na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, mudando somente o órgão, de forma interna;

De forma inversa, ocorre a concentração quando vários órgãos, integrantes da mesma pessoa jurídica, são fundidos em apenas um para realizar a mesma tarefa;

Exemplo do fenômeno de desconcentração: Ocorre quando o Estado desmembra, por exemplo, um ministério ou uma secretaria, como ocorreu quando a União desmembrou o Ministério do Trabalho e da Previdência Social em dois outros órgãos, o Ministério do Trabalho e o Ministério da Previdência Social.

II – NOVAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

II.1 – Noções Gerais:

Por conta da constante pressão da sociedade o Estado tem procurado, cada vez mais, prestar o serviço público de forma eficiente;

O Estado deve adaptar-se à modernidade à globalização e isso exige do mesmo novas formas de atuação, ou seja, diferentes maneiras de executar o serviço público distintas da tradicional.

A) Gestão Associada de Serviços Públicos:

As pessoas que irão se associar para a execução de um serviço público são exclusivamente da Administração Pública;

É uma moderna forma de atuação do Estado que possui base no federalismo de cooperação, que indica que os entes federativos devem cooperar entre si para uma melhor, eficiente e diligente prestação de serviços ao público;

Vejamos o artigo 241 de nossa Constituição Federal de 1988: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

Podemos conceituar a gestão associada de serviços públicos como o “exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de CONSÓRCIO PÚBLICO ou de CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO ENTRE ENTES FEDERADOS, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

B) Regimes de Parceria:

Aliança entre o Poder Público e entidades privadas;

Essa parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada;

As atividades exercidas por esses particulares são consideradas funções delegadas do Poder Público;

Essas pessoas privadas que exercem essas funções delegadas do Poder Público são chamadas pela melhor doutrina de ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR (pois não são os entes federativos e nem pessoa da administração pública indireta;

O Terceiro Setor resulta da iniciativa da sociedade civil, através de pessoas de atuação voluntária, associações e organizações não-governamentais, para a execução de funções eminentemente sociais, sem alvejar resultado lucrativo;

Os regimes de parceria firmados entre o Poder Público e o Terceiro Setor são os seguintes:

Convênio Administrativo:

É formalizado por meio de convênio administrativo;

Poder público de um lado e pessoas provadas de outro:

Sem legislação específica sobre esse regime;

Pactos onde as partes manifestam a sua vontade;

O convênio é lei entre as partes.

Contrato de Gestão:

É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo os não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública;

É formalizado por contrato de gestão;

Essas pessoas, que exercerão essas atividades do Estado, são chamadas de ORGANIZAÇÕES SOCIAIS;

Organizações Sociais: personalidade jurídica de direito privado; não podem possuir fins lucrativos e devem destinar-se a cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

Regulamentada pela Lei nº 9.637/98

Gestão por Colaboração:

É a colaboração de entidade da iniciativa privada, usualmente representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem ações de utilidade pública;

Regulamentado pela Lei nº 9.790/99 (regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99);

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO: devem possuir personalidade jurídica de direito privado e não podem ter fins lucrativos;

Firma-se por meio de TERMO DE PARCERIA;

III – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.

III.1 – Administração Pública Indireta:

A) Conceito:

É o conjunto de pessoas jurídicas que, vinculadas à respectiva Administração Pública Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas descentralizadas.

B) Natureza da Função:

Exercício de atividade administrativa de forma DESCENTRALIZADA.

C) Abrangência:

Todos os Entes federativos podem ter sua Administração Indireta;

Nada impede que qualquer dos Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) possam criar sua Administração Indireta, embora isso seja mais comum no Poder Executivo.

D) Composição:

Vejamos o art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67: “Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

E) Princípios da Administração Indireta:

Além dos que já estudamos anteriormente, na Administração Pública Indireta aplicam-se os seguintes princípios:

E.1 – Reserva Legal:

Art. 37, XIX da CF/88: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

E.2 – Especialidade:

Absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Pública Indireta;

Só a Administração Pública Direta pode ter atuação genérica.

E.3 – Controle:

Toda pessoa integrante da Administração Publica Indireta é submetida a controle pela Administração Pública Direta, especificamente da pessoa política a que é vinculada;

Esse controle é de quatro naturezas: político (dirigentes nomeados), institucional (finalidade legal), administrativo (fiscalização dos agentes) e financeiro (setores financeiros e contábeis são fiscalizados);

SUPERVISÃO MINISTERIAL - Vejamos o Decreto-Lei nº 200/67 em seu art. 19: “Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.”

F) Categorias Jurídicas:

A Administração Pública Direta se constitui de órgãos, enquanto a Administração Pública Indireta é formada por entidades (personalidade jurídica própria e distinta);

Temos quatro: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.

G) Estudo Individualizado:

G.1 – Autarquias:

I – Conceito:

Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.

II – Referência Normativa:

C.F/88;

Decreto-Lei nº 200/67.

III – Personalidade Jurídica:

Vejamos o Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. Art. 5º, I: “Para os fins desta lei, considera-se: Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

Vejamos o Decreto-Lei nº 6.016/43, em seu art. 2º: “Considera-se autarquia, para efeitos desse Decreto-Lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por Lei.”

Nosso C.C/2002, em seu art. 41, IV, também elencou as autarquias como de direito público.

IV – Criação, Organização e Extinção:

Criação – a autarquia é criada por Lei;

Organização – por ato administrativo, normalmente Decreto do Executivo;

Extinção – por Lei.

V – Objeto:

Executar atividades típicas da Administração Pública;

Não deve possuir caráter eminentemente econômico.

VI – Classificação:

VI.1 – Quanto ao nível Federativo:

Federais;

Estaduais;

Distritais e;

Municipais.

VI.2 – Quanto ao Objeto:

Assistenciais (INCRA);

Previdenciárias (INSS);

Culturais (UFPA);

Profissionais (OAB);

Administrativas (INMETRO);

Controle (Agências Reguladoras);

Associativas (formam os consórcios públicos).

VI.3 – Quanto ao Regime Jurídico:

Comuns;

Especiais (Universidades e estabelecimentos de ensino, como a UEPA, por exemplo, por força da Lei nº 5.540/68, possuem regime especial).

VII – Patrimônio:

Os bens pertencentes da autarquia são públicos e recebem a mesma proteção dos bens da Administração Pública Direta, como por exemplo, a impenhorabilidade.

VIII – Pessoal:

Por meio de concurso público;

Vejamos nossa CF/88: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

IX – Forma de contratação:

Respeitando-se as normas da Lei nº 8.666/93.

X – Agências:

São autarquias;

Função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos;

Podem ser: Reguladoras (controle e fiscalização) e Executivas (execução efetivas de certas atividades típicas do Estado).

G.2 – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

I – Introdução:

Categorias jurídicas diversas;

Estudaremos ambas conjuntamente por suas semelhanças.

II – Conceito:

Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma de SOCIEDADES ANÔNIMAS, cujo controle acionário pertence ao poder público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

II – Exemplos:

II.1 – Empresas Públicas:

EBCT;

BNDES;

SERPRO.

II.2 – Sociedades de Economia Mista:

BB;

BASA;

PETROBRAS.

III – Referências normativas:

“CF/88 - Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

“CF/88 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...); XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; (...).”

“CF/88 – Art. 37. (...);XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (...).”

“CF/88 - Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (...); II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

“Decreto-Lei nº 200/67 – Art. 5º (...): II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (...).”

IV – Personalidade Jurídica:

Diferentemente das Autarquias, tanto as Empresas Públicas quanto as Sociedades de Economia Mista possuem personalidade jurídica de Direito Privado;

Natureza jurídica empresarial.

V – Criação e Extinção:

Ambas são AUTORIZADAS a serem criadas ou extintas por meio de Lei.

VI – Objeto:

Desempenho de atividades de caráter econômico;

O Estado no papel de empresário;

“CF/88 - Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...)”

VII – Regime Jurídico:

Natureza Híbrida uma vez que são pessoas jurídicas de direito privado, porém são controladas pelo Estado;

Atividade econômica – prevalecem as regras do direito privado;

Controle administrativo – prevalecem as regras de direito público.

VIII – Principais diferenças:

VIII.1 - Constituição de capital:

Empresas Públicas – capital 100% público;

Sociedades de Economia Mista – Controle Acionário do Estado.

VIII.2 – Forma Jurídica:

Empresas Públicas – Qualquer forma admitida em Direito;

Sociedade de Economia Mista – Apenas sob a forma de Sociedades Anônimas.

VIII.3 – Foro processual:

Empresas Públicas – As federais – Justiça Federal – “CF/88 – Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (...).”

Sociedades de Economia Mista – Justiça Estadual.

IX – Patrimônio:

Tanto os bens das Empresas Públicas quanto os bens das Sociedades Anônimas são bens PRIVADOS, portanto são passíveis de penhora e, inclusive, usucapião.

X – Pessoal:

Aprovados em concurso Público;

Empregados Públicos – Celetistas.

G.3 – Fundações Públicas:

I – Introdução:

Fundação é um patrimônio preordenado a certo fim social ao qual foi atribuída personalidade jurídica própria;

As Fundações instituídas pelo Poder Público podem ser de natureza jurídica de Direito Privado ou de natureza jurídica de Direito Público;

Fundações Instituídas pelo Poder Público de natureza jurídica de Direito Público – assumem gestão de serviço estatal e submetem-se a regime administrativo previsto em legislação específica – Espécies do gênero Autarquias – fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

II – Característica Fundamental:

O instituidor da Fundação dotou seus bens para a formação de um patrimônio destinado a atividades pias, sociais e beneficentes por meio da criação de uma personalidade jurídica própria;

Objetivos sociais;

Sem qualquer finalidade lucrativa.

III – Objeto:

Caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos.

IV – Criação e Extinção:

Fundações Públicas de direito privado – a Lei apenas autoriza sua criação ou extinção;

Fundações Públicas de direito público – a Lei cria ou extingue diretamente tal fundação, semelhantemente às autarquias.

V – Regime Jurídico:

Fundações Públicas de Direito Público – semelhantes às Autarquias – personalidade jurídica de direito público;

Fundações Públicas de Direito Privado – personalidade jurídica de direito privado.

VI – Pessoal:

Concursado;

Estatutário ou Celetista (Fundações Públicas de Direito Público) ou celetista (Fundações Públicas de Direito Privado).

Um comentário:

Luis Otavio disse...

Caro Professor
Sou aluno do turno da noite na FAP, como sei que o senhor tem duas turmas, sou da turma onde tem poucas pessoas, meu nome é Luiz Otavio, a pergunta é: Onde se encontra o trabalho que o senhor nos informou que estava no seu blog ?
Forte abraço